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SEGUNDA ENTREVISTA SOBRE DENUNCIA COLUSIÓN ENTRE EMPRESAS COPEC POR PRÁCTICAS DE COMPETENCIA DESLEAL

05 Mar 2018

Publicado en Diario Estrategia edición on line del 5 de marzo de 2018

Por VM Ojeda

Considerando el alto interés de nuestros lectores por la entrevista sobre una colusión entre al interior de empresas COPEC, la cual fue realizada en el pasado mes de enero, al abogado Francisco Pinochet Cantwell, quien además es profesor de Derecho Procesal Civil en la Pontificia Universidad Católica de Chile y candidato a Doctor en Derecho por la Universidad Nacional de Rosario, Argentina, hemos decidido ofrecerles una segunda entrevista para aclarar una serie de preguntas que surgieron después que se publicó la del mes de febrero pasado.

Ud. ha mencionado que la colusión denunciada se produce entre empresas de un mismo grupo económico o de sociedades. Esto no es lo habitual. ¿Correcto?
R. Efectivamente, no es normal que una colusión se produzca entre empresas de un mismo grupo, en las cuales son subsidiarias unas de otras, porque, generalmente, éstas desarrollan distintas áreas de negocios. Aunque como sabemos, también hay grupos de empresas que desarrollan productos con distintas marcas o nombres de establecimientos. Un caso conocido de empresas que comercializan los mismos productos y que compiten entre sí, pero sin ningún tipo de colusión, lo constituye el de cadenas de supermercados que operan con distintos formatos, según el público o sector geográfico al cual están dirigidos, para lo cual utilizan distintas marcas.
  Recordemos también que colusión es todo acuerdo entre dos o más partes cuyo objetivo es limitar la competencia de manera ilegal y en forma secreta, obteniendo cualquier tipo de ventaja injusta en el mercado. Los acuerdos más comunes se producen entre empresas que buscan dividirse un mercado, establecer los precios, limitar la producción o limitar las oportunidades de éstas.
  En el caso de COPEC, la colusión se produjo entre empresas de distinto giro. Esto quedó en evidencia en el juicio civil de indemnización de perjuicios por los mismos hechos que se sigue en el 26° Juzgado Civil de Santiago, causa Rol N° C-1386-2017
  Hasta ese momento, pensábamos que Compañía de Petróleos de Chile Copec SA tenía el giro de venta de combustibles, ya que era la sucesora legal de Petroleum, con quien había suscrito hace muchos años el contrato de concesionario mi representada.
  Pero al contestar la demanda, en el juicio señalado, expusieron esta situación, que ahora resulta obvia, pero que antes era difícil de suponer, porque de la razón social se puede inferir que su giro es el de venta de combustibles. Se llama, reitero, Empresas de Petróleos Chile Copec S.A.
  En Chile todos sabemos que esta empresa no realiza actividades de extracción -no ha suscrito ningún Contrato Especial de Operación Petrolera con el Estado de Chile, no es parte de ningún un Joint Operating Agreement- y tiene una extensa red de estaciones de servicios y de venta de combustibles, motivos por los cuales su giro no podría ser otro que el de venta de combustibles al público.
Esta información fue proporcionada por la misma empresa, sé que se trata de algo que parece muy evidente, pero resultó muy sorpresiva, porque hasta ese momento solamente hablábamos de competencia desleal y no de colusión- por parte de una sola empresa COPEC mediante el uso de acciones judiciales abusivas. Esto es lo que expliqué en la entrevista anterior.

¿Qué pasó entonces?
R. Cuando Compañía de Petróleos de Chile Copec S.A. señaló en el juicio que ellos no tenían el giro de venta de combustibles, quedó en claro entonces que existía una colusión entre esa empresa y Empresas Copec S.A., esta última subsidiaria de la anterior, es decir, entre empresas del grupo COPEC.

Otra pregunta que surge como evidente es que si hay una colusión entre distintas empresas de un mismo grupo económico, los miembros de los directorios de éstas ¿tienen que haber sabido de este tipo de acuerdos?
R. Bueno aquí surge siempre la cuestión de la responsabilidad que tienen los directores en el manejo de una empresa y de las políticas de compliance de ésta. Puede haber algunos casos en que los directores de una empresa no se enteren de una situación de este tipo. Esto fue planteado, por ejemplo, en el caso colusión del papel tissue.
  En el caso de COPEC, previo a establecer las responsabilidades del directorio, se debe determinar la responsabilidad de los ejecutivos que idearon esta colusión. Para mí, no cabe ninguna duda, basándonos en los antecedentes que hemos expuesto que son fehacientes, acreditados, que resulta posible presumir la autoría intelectual del Gerente General de Empresas Copec S.A., Sr. Lorenzo Gazmuri Schleyer, en conjunto con el gerente de asuntos legales Sr. Ramiro Méndez, de estas conductas y la ejecución de las mismas.
  El Sr. Gazmuri hoy día se desempeña como CEO o vicepresidente ejecutivo de Compañía de Petróleos de Chile Copec SA.
  Desde que se produjo la designación del Sr. Roberto Natho como gerente general, él también pasa a tener responsabilidad, ya que no desarticula la colusión efectuada.
Y respecto del directorio, su responsabilidad radica en no contar con una política de compliance adecuada, que les permita detectar este tipo de conductas.
¿En qué se basa usted para decir que estas personas son los responsables de la colusión?
R. Lo que yo estoy diciendo es que todos los antecedentes del caso permiten concluir que ellos son los responsables directos. Naturalmente, hay otro grupo de colaboradores responsables también que ejecutan las decisiones de estos gerentes.
Respecto de los miembros del directorio no tengo constancia de que los todos estén al tanto, pero sí debieran saberlo al menos algunos, porque parece difícil pensar que un gerente general haya ocultado información tan relevante al Directorio.

¿A qué se refiere Ud.?
R. Es que hay evidencias concretas.
  No cabe duda de que el gerente general fue quién autorizó el gasto en una empresa de guardias de seguridad para una estación de servicios sin retornos, con un costo de 3,5 millones de pesos mensuales.
  Multiplique eso por 12 meses y por 5 años 6 meses.
  Da un total de 231 millones de pesos sin contar los honorarios de los abogados contratados para defender las diversas acciones legales que iniciamos para recuperar la estación de servicios. Estoy seguro, basándose en valores de honorarios que se pagan en el mercado por juicio semejante, que el abogado contratado para estos juicios, que siempre ha sido el mismo, ha superado con creces el monto señalado por concepto de sus honorarios.
¿Ud. cree que un gerente zonal se va a atrever a gastar todo ese dinero si no está autorizado por el gerente general? Sin duda que no. Y cómo el gerente general ha sido todos estos años -hasta la llegada del Sr. Natho - el Sr. Lorenzo Gazmuri, no cabe sino concluir que ha sido él quien ha dado las instrucciones precisas para persistir en esta usurpación.
  Todo ese gasto en una estación de servicios que nunca fue operada por COPEC. Insisto: ¡Siempre estuvo cerrada y custodiada por la empresa de guardias de seguridad!
  ¿Ud. cree que este es un monto de gastos que se le puede ocultar a los accionistas de Empresas Copec S.A.? la cual es una empresa que cotiza en bolsa.

¿Pero ese es el único antecedente con el que Ud. cuenta para hacer esa afirmación?
  Hay varios otros que daremos a conocer, pero el que estoy señalando se basta por sí solo.
  Qué otra empresa en Chile invierte tanto dinero en una estación de servicios que está cerrada por casi seis años. El único objetivo de esto era como ya he dicho perjudicar a combustibles Neuquén.
  Si se me permite una analogía, guardando las proporciones del caso, cuando una empresa solo genera utilidades y no tiene gastos, es porque algo irregular está pasando, normalmente blanqueo de dinero.
  En uno de los casos más bullados de lavado de dinero que hacía la expresidenta de Argentina Cristina Fernández de Kirchner, que es el del hotel Alto Calafate. En este caso el periodista argentino Hugo Alcón descubrió que el empresario vinculado a los Kirchner, Lázaro Báez arrendaba las habitaciones del hotel a distintas de sus empresas, sin que fuera ningún huésped a quedarse ni siquiera por una noche. ¿Y cuál fue la principal evidencia que tuvo para llegar a esta conclusión? Que el hotel solo tenía ingresos, no tenía gastos, principalmente los de lavandería por concepto de toallas y sábanas de las habitaciones del hotel. Este gasto no existía en la contabilidad del hotel de los Kirchner.
  En este caso, insisto, guardando las proporciones con la analogía realizada precedentemente, vemos que una empresa invierte mensualmente una importante cantidad de dinero, repito en perjuicio sus accionistas, sin ninguna posibilidad de retorno de utilidades operacionales, por la simple razón de que se mantenía la estación de servicios cerrada. ¿Qué empresario realiza en Chile tal negocio? Ninguno.

¿Pero cuál era el beneficio para COPEC entonces, no puede haber sido eso un capricho de querer tener cerrada una estación de servicios en la séptima región, con la extensa red de estaciones de servicios que posee a lo largo de todo Chile?

Ganaba mucho dinero. Repito lo expuesto en la anterior entrevista, en el sentido de que a la época de los hechos Combustibles Neuquén vendía 1 millón de litros mensuales y la diferencia que tenía con la estación de servicios COPEC más cercana era de 30 pesos. En consecuencia, mi cliente le restaba ventas por 30 millones de pesos mensuales a esa estación de servicios.

Por tanto, las utilidades para COPEC por tener cerrada a mi representada han sido más de 1.800 millones de pesos durante todos estos años.

  ¿Pero Ud. está involucrando además al gerente legal? ¿En que se basa para decir eso?
  Porque la conducta denunciada cómo monopólica consiste precisamente en el uso abusivo de acciones legales con el fin de entorpecer la competencia de Combustibles Neuquén. Quizás no mucha gente conoce esta forma de conducta monopólica, pero se la contempló en forma expresa La Ley Nº 211, de 1973, sobre Libre Competencia y Conductas Monopólicas. Este cuerpo sanciona en su artículo 3º cualquier hecho, acto o convención que impida, restrinja o entorpezca la libre competencia, considerándose como tales las prácticas predatorias o de competencia desleal, realizadas con el objeto de alcanzar, mantener o incrementar una posición dominante, norma que se debe complementar con el artículo 4° de la Ley N° 20.169, la cual regula la Competencia Desleal. Este último artículo señala que se considerarán actos de competencia desleal, entre otros: El ejercicio manifiestamente abusivo de acciones judiciales con la finalidad de entorpecer la operación de un agente de mercado.
  Este cuerpo legal protege el orden público económico al igual que la el Decreto Ley que regula la Ley Antimonopolios.
  Entonces, la forma de en que se realiza estos actos es a través de acciones judiciales. Aquí no intervienen otro tipo de gerentes o ejecutivos comerciales. Esas acciones judiciales las ordena el gerente legal en cualquier empresa de este tipo, coordinándolo con el gerente general ¿Quién cree Ud. que le ordenó al abogado de COPEC ir a la SEC y presentar una denuncia en contra de Combustibles Neuquén? ¿Quién corre Ud., que ordenó el pago de honorarios a ese abogado por dichas gestiones? Es obvio que debe haber sido el gerente legal y éste por órdenes del gerente general. Las presunciones son un medio de prueba legal y por eso formulamos estas acusaciones.
En toda conducta de interposición de acciones judiciales manifiestamente abusivas, con el objeto de entorpecer la operación de un agente de mercado, debe intervenir necesariamente un abogado como partícipe, ya que estamos hablando de acciones judiciales. Esto por regla general.

  ¿Y en qué otras razones se basan su afirmación?
  Recuerde que cuando se produjo el lanzamiento el 21 de diciembre de 2010, COPEC tenía la calidad de depositario por más de 5 años y esto le imponía el deber de cambiar los estanques de la estación, lo cual, intencionalmente, no hizo. Y digo que no se hizo intencionalmente porque acto seguido el gerente legal le encargó al abogado a cargo del juicio que hiciera una denuncia ante la SEC que termina con la cláusula de la estación de servicios
  Por todo lo que vengo diciendo, reitero nuevamente, no cabe ninguna duda de que el objetivo buscado por COPEC era eliminar de la competencia a mi representada.
  Y después, en lo que para mí es una burla a la libre competencia, el mismo abogado que representaba a COPEC como depositaria hace la denuncia ante la Superintendencia de Electricidad y Combustibles, por una infracción de la que él mismo era el responsable. Y la SEC, le sigue el juego, sin haber fiscalizado durante el mismo período de 5 años y 6 meses las infracciones de COPEC y luego de un procedimiento absolutamente irregular y sesgado, ordena la clausura de los estanques de la estación de servicios, ayudando en forma consciente a COPEC a excluir a un competidor del mercado.

Por eso dije que este es un caso de text book sobre uso abusivo de acciones judiciales constitutivas de competencia desleal.
  Además, esta historia es el final de otra colusión, que ocurrió en el pasado y que todavía puede seguir ocurriendo entre las grandes compañías distribuidoras de combustibles.

  ¿A qué colusión se refiere Ud. con eso?
  Está clarísimo que COPEC, junto con otras distribuidoras de combustible que existen en nuestro país lograron durante muchos años fijar los precios. Particularmente en las carreteras. La concentración fue muy grande en el sector a tal punto que cuando COPEC compró Terpel fue obligada a vender un número importante de estaciones de servicio.
Además, afortunadamente tenemos un sistema de mercado en nuestro país, el cual tarde o temprano corrige las distorsiones que se producen. La creación de múltiples estaciones de venta de combustibles con su propia marca -llamados puntos blancos- en los últimos años permitió corregir estos abusos de conductas monopólicas, aunque todavía queda mucho por hacer.
  La Fiscalía Nacional Económica siempre anduvo detrás de pistas para esto, pero la colusión que se produjo fue siempre realizada sin dejar ninguna evidencia.
  Hoy se actúa con extrema precaución. Antes con total impunidad. No se olvide que durante el gobierno de Lagos, en el año 2003, se derogó como delito la colusión con pena de cárcel. Desde entonces, los pseudo empresarios que practican conductas de colusión estuvieron de fiesta hasta que recién el 16 agosto del año 2016, se promulgó la ley que establece nuevas sanciones para el delito de colusión, específicamente castigos que contemplan penas de cárcel.
Con esta nueva legislación, las personas que incurran en el delito de colusión podrán enfrentar penas de presidio mayor en su grado mínimo, esto es desde 5 años y un día hasta 10 años. Paralelamente, quien sea condenado por este ilícito quedará inhabilitado por un plazo de 5 años para ejercer un cargo de director en empresas públicas, sociedades anónimas, asociaciones gremiales, o de consumidores, partidos políticos y colegios profesionales.
Y como se sabe, se exime de responsabilidad penal a quien sea el primero en aportar antecedentes sobre un delito de colusión. Es decir, restablece la delación compensada.
  Además, ha incluido mucho el rol de los medios informativos y de la opinión pública. Hoy la comisión de estos hechos tiene un alto grado de repudio social.

  Ud. dijo que se había sacado a Copec con fuerza pública de la estación de servicios Neuquén. ¿Que significa exactamente eso?
R. Bueno, que tuvo que venir Carabineros de Chile ante la negativa de Copec a sacar a los guardias que tenía instalados en la propiedad de Combustibles Neuquén

¿Pero por qué se iba a negar a acatar el fallo de la Corte Suprema? ¿Interpuso algún recurso adicional?
R. Esas fueron las instrucciones precisas que recibió el abogado a cargo del juicio. Él me lo dijo en forma expresa.
  Yo lo llamé para preguntarle por qué no había sacado los guardias y que tendría que llegar con Carabineros a efectuar el lanzamiento, lo cual me parecía sumamente embarazoso para Copec.
No se olvide que todo esto lo hizo Copec para evitar que mi representada abriera sus puertas, que comenzar a funcionar nuevamente, y la intención de las empresas Copec coludidas era excluir a mi representada del mercado

¿Y se produjo una situación de fuerza entre Carabineros de Chile y los guardias?
  No, los guardias entendían que debían restituir la estación de servicios sabían que debía devolverla y solamente estaban esperando la orden de Copec, la cual nunca llegó.