PUBLICADA SEGUNDA EDICIÓN DEL LIBRO RECURSO DE PROTECCIÓN. ESTUDIO PROFUNDIZADO.
12 Ene 2019
EL RECURSO DE PROTECCIÓN. ESTUDIO PROFUNDIZADO.
ACTUALIZACIÓN SOBRE SUS ORÍGENES, EVOLUCIÓN, DOCTRINA, JURISPRUDENCIA Y DERECHO COMPARADO.
PRÓLOGO DE EDUARDO SOTO KLOSS
Don Francisco José Pinochet Cantwell, quien fuera
distinguido alumno de nuestra cátedra en la Facultad de Derecho de la
Pontificia Universidad Católica de Chile, ha emprendido un estudio en
profundidad sobre el llamado recurso de protección, que él considera al
igual que quien escribe estas líneas lo sostenía ya en 1976 mismo la herramienta
más eficaz en los últimos treinta años en la protección de los derechos fundamentales
de las personas, con el consiguiente avance en la concreción de un Estado de
Derecho.
No cabe duda que la admiración que el autor siente por esta acción constitucional lo lleva a defenderla con vehemencia, fundamentando siempre en cada etapa de la obra sus afirmaciones, haciéndose cargo de las críticas que ciertos autores plantean no sé si con buena intención o, por el contrario, con miras directamente estatistas. En efecto, algunos han llegado a sostener que en esta acción constitucional habría una falla estructural (sic!) debido a su carácter competitivo con otras vías que pueden deducirse ante los tribunales de justicia, lo que no cabe sostener de modo alguno desde que al ser esta acción de origen constitucional prima por sobre toda otra acción procesal, como lo señalara desde temprano la misma Corte Suprema (al analizar, v. gr., el sentido de la frase adversativa sin perjuicio de
, al final del 1° del artículo 20 de la Constitución) en el caso Amenábar Herrera (redacción ministro Retamal López). En ese planteamiento algunos también han sostenido una supuesta naturaleza
de equivalente o sustituto jurisdiccional que lo habría desnaturalizado
atribuyendo a esta causa esa situación no querida por el constituyente de la
existencia desde 1998 del fatídico trámite de admisibilidad, trámite de
notoria inconstitucionalidad, inventado por la Corte Suprema con la intención
de resolver un caso específico como era el enorme atraso de la Corte de Apelaciones
de Santiago en la resolución de las causas de su competencia y que se atribuía
al exceso de protecciones que debían fallar. El autor decide encarar dicha
postura recurriendo a una interpretación teleológica haciéndose cargo de
numerosa jurisprudencia que considera ha contribuido a debilitar esta acción de
amparo general de los derechos fundamentales, sin perjuicio de destacar, por
otra parte, lo que denomina una labor heroica de las Cortes de Apelaciones del
país las cuales, a través del grueso de su jurisprudencia, han permitido ese
avance en el Estado de Derecho en nuestro país que el autor elogia de modo
permanente.Al enfocar su estudio, el profesor Pinochet introduce un
enfoque distinto a las obras en la materia muy escasas por lo demás la
nuestra (1982) y la de Gómez Bernales (2005) como es que reconociendo que el
origen de la acción de protección se encuentra en el derecho constitucional
(amparo de los derechos fundamentales) y que fuera desarrollado especialmente
por este prologuista, cultor del derecho administrativo, decide abordarla en su
análisis desde la óptica del derecho procesal, lo que aparece natural desde que
él es profesor de esta cátedra. No obstante ello, el deseo del autor es
realizar un estudio integral de esta acción, siendo el derecho procesal más
bien una técnica de aproximación al tema. Efectivamente, el análisis comprende un ámbito muy amplio a fin de realizar
un estudio en lo posible lo más completo de esta acción constitucional. Es así como en el capítulo I se dedica a indagar sobre el concepto del
recurso de protección para luego en el capítulo II analizar el principio del debido
proceso, ya que en su conceptualización sostiene que la pretensión de
protección origina un proceso propiamente tal. En el capítulo III se entra a estudiar los antecedentes de esta acción;
como ello ya ha sido estudiado con anterioridad por diversos autores, el profesor
Pinochet ensaya incorporar nuevos elementos en este análisis buscando en las
Actas de la Comisión Ortúzar algunos elementos adicionales.? En este aspecto,
se realiza una incursión en el derecho comparado que resulta de interés, como
en materias de plazo para recurrir, otros derechos que pudieran ser objeto de
este amparo, la cosa juzgada y sus alcances y la procedencia de las llamadas
órdenes de no innovar, entre otras. Es conocida mi reluctancia a estas excursiones al derecho comparado, puesto que el derecho público es por
antonomasia algo muy propio de la historia específica de la comunidad de que se
trata, más aún en este caso del recurso de protección el cual solo tiene
algunas semejanzas con los instrumentos de amparo de los derechos fundamentales
en Hispanoamérica o España. Sin embargo, lo expuesto por el autor resulta de suma
utilidad para entender la magnitud de la importancia del tema en estudio. En el capítulo IV se plantea la tesis de que esta acción
ha sido el principal instituto jurídico para la protección de los derechos
fundamentales en nuestro país. De esta forma, se estudia aquí las
características de ella que han permitido su desarrollo y evolución, sin dejar
de lado ciertos problemas que se han producido por el aumento de su
interposición, especialmente en esta capital. Este punto lo analiza también
respecto de lo que ha ocurrido en otros países como en Argentina por la vía de
la llamada acción de amparo. Lejos de ver en esto un problema que menoscabe
la protección, el autor lo revisa, precisamente, como un fenómeno que ha hecho
posible el referido avance en el amparo de los derechos fundamentales de las
personas, especialmente frente a la Administración. Su capítulo V analiza la configuración sustancial de esta acción, es decir
los presupuestos sustanciales como son la conducta tipificada que vulnera el derecho reconocido y protegido en esta acción por
la Constitución, la delimitación del acto, hecho u omisión que agravia a una
persona, el modo de manifestación de la conducta (u omisión) ofensiva en sus
grados de amenaza, perturbación o privación en el ejercicio legítimo de un
derecho de la víctima recurrente, lo que ha de entenderse por ilegalidad y
arbitrariedad y el origen del agravio, esto es el sujeto que agravia.
En este último caso aborda la procedencia de la acción tanto en lo que se
refiere al Congreso Nacional en alguno de sus órganos, y a la Contraloría
General de la República; aquí se analiza opiniones de autores nacionales (muy
escasos) llegando a conclusiones que permiten la más correcta interpretación
del tema, a fin de proveer a una mejor protección de los derechos de las
personas. En este capítulo encara, asimismo, la procedencia de la
protección en contra de las resoluciones judiciales, incluidas las sentencias;
el autor dada su pericia en lo procesal entrega una explicación acabada sobre
el tema además de los fundamentos que deben considerarse para optar por una u
otra solución. Explica las distintas posiciones que se han producido y la
jurisprudencia mayoritaria, vale decir la improcedencia de esta acción frente a
este tipo de resoluciones a menos que afecten a terceros que no han sido partes
del proceso en que se dictan, o se trate de resoluciones de jueces árbitros, o
se dé una manifiesta vulneración de los derechos del recurrente cuya reparación
sea imposible, entre otros. Aquí también el profesor Pinochet Cantwell explica su posición revisando doctrina
y jurisprudencia comparada para explicar cómo estos mismos problemas han
surgido en otros países, especialmente hispanoamericanos, v. gr. La acción de
amparo en Argentina, el mandado de segurança en Brasil, la acción de tutela en
Colombia, con acciones de alguna manera semejantes que no iguales- y la forma
cómo han sido resueltos. En el capítulo VI se analizan los derechos que esta acción ampara y, especialmente,
el punto de los derechos reconocidos por la Constitución a toda persona
incluso a la que está por nacer pero no amparados a través de esta acción
procesal, y su discusión en la Comisión Ortúzar. No cabe olvidar que la
jurisprudencia suprema ha reconocido algún derecho implícito como el llamado
derecho a la imagen que ha tenido buena aplicación cada vez que por vía
publicitaria se utiliza la imagen de una persona sin que haya sido autorizada
su reproducción por ésta. Luego, en su capítulo VII el autor revisa aquel planteamiento que sostenía
aún hoy algunos insisten en ello- que este amparo sería un medio subsidiario,
tesis que la propia Corte Suprema fue rechazando desde un comienzo, como lo
muestra con un buen número de casos, pronunciándose con firmeza en cuanto a su
carácter primario y fundamental de esta acción de origen constitucional que,
como tal, prima por sobre toda otra acción a fin de proteger los derechos
fundamentales de las personas de manera ágil, pronta y eficaz. Por el
contrario, plantea y explica por qué este remedio debe ser considerado como un
medio alternativo o complementario de las acciones ordinarias. En el capítulo VIII comienza el análisis de los aspectos procesales de la
acción de protección-que se retomará luego a partir del capítulo XVII. El autor
plantea que el informe es una manifestación de bilateralidad de la audiencia y
del debido proceso; deteniendo en cuál es su objeto del informe, las
pretensiones que se pueden deducir en éste, el plazo para su entregar el
informe; etc. Luego trata la agregación extraordinaria para la vista de la
causa, la prueba, la suspensión de la vista, la acumulación de autos, y las
medidas para mejor resolver. En el Capítulo IX se realiza un análisis comparativo de la acción de
protección con otros juicios de urgencia, conectando de inmediato este tema con
el de la anticipación de tutela, el cual aborda en el capítulo X. En esta segunda edición se postula al recurso de protección como
protagonista en la defensa del medio ambiente, tema que el autor continúa desarrollando
en el capítulo XII, analizando el cambio producido en la jurisprudencia a
partir de la Ley 20.600 que crea los tribunales ambientales. Un tema también novedoso lo constituye el análisis del efecto vertical de
los derechos fundamentales a través del recurso de protección, el cual se
aborda en el capítulo XIII. El capítulo XIV se destina al estudio del derecho de propiedad sobre los
beneficios emanados de los contratos de salud. Su capítulo XV versa sobre un tema que provocara ya en la Comisión Ortúzar
algunas discusiones y sobre el cual la jurisprudencia suprema fue poco a poco
adquiriendo cierta homogeneidad hasta llegar a establecer una posición en
cuanto a la excepcionalidad de la acción de protección frente a las
resoluciones judiciales, que ya, desde otro aspecto, se refería un capítulo
anterior. El capítulo XVI insiste en la protección frente a las sentencias
originadas en jurisdicciones arbitrales, con bastante detención en su análisis
doctrinario. El capítulo XVII aborda la tramitación de la acción de
protección, decir
el régimen procesal de esta acción. Se estudia su tramitación, analizando
la patente inconstitucionalidad del trámite llamado de admisibilidad que
introdujera en 1998 la Corte Suprema en su Auto Acordado para resolver un caso
concreto de administración de justicia (que ya hemos mencionado) pero que se
hizo general; también se analiza el plazo para su interposición, asunto que el
autor estima contrario a la Constitución. Como hemos señalado con anterioridad,
no siempre resulta fácil determinar desde cuándo se cuenta dicho plazo,
especialmente cuando se trata de actos administrativos o de omisiones, y menos
resolverlo en cuenta en el trámite de admisibilidad y con el solo antecedente
del libelo de protección. En este mismo capítulo se analiza igualmente el tema
de lo que yo denominara ilícitos continuados (que se dan muy frecuentemente
en las omisiones ilegales y/o arbitrarias) y cómo, a través de interpretaciones
reductivas en extremo, se llega hasta desconocer que esta acción de protección
también ampara la amenaza y la perturbación en el ejercicio legítimo de un
derecho protegido y no solamente la privación de él. Aquí también se estudia el
tema de la impugnación de la resolución que in limine declara la
inadmisibilidad de la interposición de la protección y el tribunal competente
para conocer de ella tanto en primera como en segunda instancia. Más adelante en el capítulo XVIII, se investiga una cuestión que en la
década de los años 90 se planteó por algunos para reducir los efectos
protectores de esta acción constitucional como fue la pretendida
propietarización de los derechos, una más de esas posiciones que
pareciera no aceptar que el derecho existe y está en función de las personas,
para su bien y su utilidad común como afirmaban sabiamente Hermogeniano (Digesto
1.5, 2) y Ulpiano (ídem 1.1.1) y no del Estado (en una visión estatista,
hegeliana
). Asimismo, se estudia el punto referente a la protección del
derecho al debido proceso, que no habría quedado amparado por esta acción,
artículo 19 N° 3 inciso 5° original. El tema muy interesante de las llamadas órdenes
innovativas y no innovativas es el objeto del capítulo XIX; su naturaleza
jurídica procesal, ámbitos objetivos, subjetivos y temporal de estas medidas,
necesidad de su fundamentación y la originalidad que ha significado esa
creación jurisprudencial de las innovativas, esto es de las medidas de
innovar. Los efectos de la sentencia pronunciada en el proceso de protección es el
objeto del capítulo XX, cuestión debatida por algunos al pretender establecer
reglas homogéneas en un tema que necesariamente es heterogéneo, dada la
diversidad de situaciones que pueden darse, como es diferente, por ejemplo, la
protección entre particulares de aquella que se dirige en contra de actos u
omisiones de la autoridad administrativa. Ya mostrábamos ello en 1982 quedando
confirmado nuestro planteamiento expresamente en el caso Hexagon con Fisco
en el año 1987; el profesor Pinochet concuerda con esta posición que es la que
ha establecido igualmente la jurisprudencia suprema. En este mismo capítulo se
analiza la protección como proceso sumarísimo que me parece, en principio, la
posición correcta pues no es aceptable de manera alguna pretender que se
trataría de un proceso de cautela desde que la acción de protección no es
subsidiaria de otra sino principal y autónoma. El capítulo XXI se dedica al estudio del cumplimiento de la sentencia de protección
una vez ejecutoriada como, asimismo, el tema de la condena en costas; en este
aspecto resulta interesante el tema especialmente cuando se rechaza la pretensión
deducida, pero con la variante de la situación en que el rechazo aludido se
debe a que durante la tramitación del expediente el ofensor deja sin efecto su
acto agraviante para el recurrente (acto u omisión que originó la interposición
de la acción de amparo), o cesa en su hecho que agravia, o bien actúa si lo que
se reclamaba era su inactividad ilegal y/o arbitraria, casos en que la
jurisprudencia suprema muy justicieramente ha adoptado la decisión de condenar
en costas al ofensor recurrido, ya que su actuación ha originado los costos en
que ha debido incurrir el agraviado para acudir a tribunales en amparo de sus
derechos vulnerados, dado que el recurrido ha enmendado solamente en ese
momento procesal su actitud precisamente por ser contraria a Derecho. Los capítulos XXII y XXIII, finales, abordan el régimen de recursos en el
proceso de protección, y la tramitación de la apelación ante la Corte Suprema,
respectivamente. En el primero se analizan los recursos de apelación, de hecho,
de reposición, de casación (inadmisible conforme al Auto Acordado, artículo
12), de queja y de revisión.; en el segundo, se estudia la vista de la causa y
su suspensión, el tema de su conocimiento en cuenta que aparece de patente inconstitucionalidad, puesto que viola el debido proceso en cuanto desconoce el
principio del audi alteram partem, el plazo para dictar sentencia y la
competencia de una de las salas para conocer específicamente de los recursos
que sean procedentes. Es tiempo ya que el lector penetre en la lectura de la obra que presentamos
y vaya escalando como en un cerro o montaña, los distintos capítulos que la
conforman. Decimos escalando para mostrar el ascenso en el conocimiento de
los temas abordados que tratan de profundizar en lo que es y en su práctica jurisprudencial
esta acción de amparo general que es el llamado recurso de protección. No obstante las críticas que recibiera, y esporádicamente aún recibe, esta
acción constitucional, no cabe duda alguna que ella ha sido la revolución
pacífica más fructífera que se ha producido en el derecho chileno en la defensa
de los derechos fundamentales de las personas. Y ¡oh paradoja!, originada por
un Gobierno Militar y sin Parlamento; algo que nunca fue realizado en más de
cincuenta años (1925-1976) de gobierno democrático
Que esta obra del Profesor Pinochet Cantwell sirva de
acicate para dar mayor vigor a la práctica de este arbitrio procesal y mueva a
la Corte Suprema a revisar su Auto Acordado a fin de eliminar del trámite de
admisibilidad que estando destinado a tratar de resolver una situación muy
específica de una Corte de Apelaciones (Santiago), es, desde donde se le mire,
de una flagrante inconstitucionalidad. EDUARDO SOTO KLOSS
Doctor en Derecho, Universidad de París, Francia
Abogado
Licenciado en Ciencias Jurídicas, Universidad de Chile
Profesor Titular Adjunto Derecho
Administrativo
Departamento de Derecho Público
Pontificia Universidad Católica de
Chile
No ca